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韩国法律顾问解说韩国公司法判例(四）

2021-11-05

走进韩国韩国法律顾问解说韩国公司法判例(四）

作者张珍宝

作者：张珍宝

序

韩国现在适用的公司法有近80年的发展历史。韩国的经济发展有过辉煌的时刻，也存在难以解决的自身问题。与美欧、日本相比，韩国在政治、文化、经济、企业发展背景上与中国最为类似。韩国企业曾经发生的争夺企业控制权（如新世界百货有偿增资）、企业主向下一代转移经营权（如三星爱宝乐园发行转换债券、三星物产与第一毛织的合并）等各种股权纠纷等问题，都是中国正在发生和即将发生的法律问题和社会问题。

文康韩国法律顾问通过本系列文章解说韩国大法院典型判例。通过判例解说，可以成体系了解公司法原理和韩国公司法在韩国企业实务上的运用。同时，还可以了解韩国企业的真实过去和现在。中国法官、律师、企业法务等法律实务者可以通过对韩国大法院典型判例的解说，了解公司法原理在韩国具体案件中的运用方法，了解韩国大法院法官的说理释法方法和逻辑结构，将韩国的经验运用到中国实务者的法务工作中。

韩国公司法判例解说系列将按照前言、事实关系、法院的判断、点评的结构进行。

한국의 현행 회사법은 근 80년에 이르는 발전 과정을 거쳐왔다. 유럽, 미국, 일본 등에 비하면, 한국의 정치, 문화, 기업 배경은 중국과 유사한 면이 가장 많다. 한국 기업에 발생하는 경영권 분쟁 문제(예: 신세계백화점 유상증자), 차세대 경영권 승계문제(예: 삼성에버랜드 전환사채 발행, 삼성물산과 제일모직 합병) 등 다양한 기업지배권 분쟁 등은 중국에서 현재 일어나고 있거나 또는 머지 않아 일어나게 될 법률적, 사회적 문제이다.

본 시리즈는 한국회사법 판례에 대한 해석을 통해서 한국의 회사법리 뿐 아니라 한국기업의 조직과 운영의 현실을 파악할 수 있을 것이다. 이러한 것들은 중국에는 유익한경험이 될 것이다. 중국의 판사, 변호사, 기업법무와 같은 실무자들 역시 판례해석을 통하여 구체적인 사건에서 회사법리가 어떻게 운용되는지를 살펴보고 이론과 사변 능력을 높이며, 나아가 한국의 이러한 경험을 중국의 법률실무에 활용할 수 있을 것으로 기대된다.

한국 회사법판례해석 시리즈의 구조는 머리말，사실관계, 법원의 판시，코멘트 순으로 진행하기로 한다.

前言

“解说韩国公司法判例”在前二期中介绍了三星爱宝乐园配发可转换债券引起的违反董事义务的背任罪和损害赔偿二个案例。今天继续解说与三星集团企业控制权世袭和避税相关的判例，即三星SDS以显著低廉价格发行附新股认购权债券（BW）构成董事背任罪的刑事案件。

判例名称

附新股认购权债券发行中的背任罪

（三星SDS控制权转移）

大法院2009 5.29. 宣告2008Do9436判决、首尔高等法院2009.8.14.宣告2009Nu1422判决

事实关系

1999年2月，三星SDS以显著低于市场价格的每股7,150韩元，向原三星会长李健熙的儿子三星电子专务李在镕等人发行附新股认购权债券（BW）230亿韩元，其中李在镕认购47亿韩元。1998年三星SDS与三星SNS合并，加上此次认购，李在镕在三星SDS的持股比例从8.81%上升至11.26%。

韩国市民团体于1999年11月，以“三星SDS以显著低于市场的价格向李在镕等发行BW，该发行行为产生了李在镕等人的股权增加和财产增值的效果”为由，认为三星SDS的董事和监事有背任罪的犯罪嫌疑，向检察院多次告发，检察院调查结果均为不起诉。2005年10月，该市民团体再次向检察院告发，之后韩国政府组成特别检察组调查此案。

本案一审由首尔中央地方法院审理，2018年7月16日，法院宣判被告李健熙等7人中部分人背任罪、逃税罪成立，但背任罪部分已过追诉时效，判处有期徒刑3年缓期5年并处罚金1100亿韩元等刑事处罚。

二审由首尔高等法院审理，2008年10月10日，宣告被告人背任罪不成立，逃税罪成立。

三审由大法院审理，2009年5月29日，宣告撤销原审判决发回重审。

首尔高等法院重审后，于2009年8月14日宣判，对三星李健熙会长等人以逃避税收转移企业控制权为目的，低价发行附新股认购权债券的行为，依据《特别经济犯罪加重处罚法》的规定作出了有罪判决，但考虑被告人对三星SDS的企业发展有功等要素，作出了与一审判决同样的刑事处罚。

重审判决后，特别检察组和被告人均放弃了再审申请。

注：三星SDS于2014年上市，公募价格为19万韩元。上市时的股权分布为三星电子22.6%、三星物产17.1%、李在镕11.2%、李富贞3.9%（李在镕之妹）、李淑先3.9%（李在镕之妹）、李健熙0.01%、库存股0.04%、其他33.4%。

法院的判断

大法院针对以下事项作出了判示。

1. 股份公司的董事以低于市场的价格向股东发行新股是否成立背任罪（消极要件）；

2. 股份公司发行新股时，区别向股东配股和向第三者配股的基准；

3. 以向股东配股方式发行可转换债券，股东不认购，对于失权部分，董事以同一条件向第三者发行时，董事的行为是否属于对公司的背任行为；

4. 股份公司的董事违反既存股东的意思，向第三者转移股权的行为是否属于违背任务的行为；

5. 被告人以转移股份公司的控制权为目的发行可转换债券的行为，是否属于滥用发行权违背董事任务的行为；

6. 股份公司的董事以显著低于市场的价格向第三者配发新股的，是否成立背任罪（积极要件）；

7.业务上背任罪中，“造成财产上的损害”的意义和判断基准（经济性、实质性的观点），以及计算“消极性损害”的有无和范围的方法；

8. 股份公司以显著低于市场价格发行附新股认购权债券时，公司遭受财产损害的计算方法；

9.通过借用帐户隐匿所得的行为，是否属于《税务处罚法》规定的“欺诈和其他不当行为”的构成要件，以及存在纳税义务是否是认定“欺诈和其他不当行为”的前提要件；等。

最终，大法院认为对于三星SDS低价发行附新股认购权债券的嫌疑，“二审法院没有对新股认购权的公正行使价格进行审理和判断，属于违法”，将本案发回二审法院重审。

重审法院认为，“评价SDS新股认购权的公正行使价格最恰当的方法是准用《有价证券认购业务规定》和该规定的实施细则”，据此计算的1999年当时的价格是每股价值14,230韩元，以7,150韩元的价格认购的话，即是以一半的价格认购，可以认为是低价认购”。“在不是特别的情况下，实际行使新股认购权价格是公正价格的2/3时，即可认定是‘显著不公正价格’的基准”，“公正价格是14，230元，实际行使价格是7，150元，其中存在1.99倍的差异，属于显著不公正价格的范围。”

对于税务部分重审法院认为，“依据《继承税和赠与税法》规定的补充评价方法，即使确定SDS新股认购权的行使价格不属于违法，但是，考虑到当时被告人等的行为情况、认知能力，以及社会地位，他们认真努力的话，能够认识到其行为的违法性，被告人没有将该行为误认为合法的正当理由”。

重审法院还认为，“被告人等让李在镕取得227亿韩元的财产利益，同时让三星SDS遭受同样的损害。原审法院认为，因为背任行为造成的损害额为不到50亿韩元，已经超过了《特别经济犯罪加重处罚法》规定的7年的公诉时效，免于起诉，该判决是违法的。”

重审法院对量刑理由作出了如下说明，考虑到“没有关于确定公正行使新股认购权价格的基准法令和相关判例”，“李健熙会长已经交付了三星SDS遭受损失的227亿余韩元”，“逃避转让所得税不是以取得时价差异为目的”，“2004年以后正在逐步减少借名股票”等情况，作出以上裁量。

点评

自1999年2月起，在三星结构调整本部（后来改名为未来战略室，2017年3月迫于压力取消了该机构）指挥下，为了实现调整三星企业控制权、取得股票溢价，以紧急需要资金为由，向李在镕兄妹等人低价发行附新股认购权债券。该发行行为实现了李氏家族控制三星集团、经营权世袭、逃避税收等目的。

在上述案件的进行过程中，最初有市民团体的数次告发，检察机关数次不起诉决定，直至成立特别检察组起诉本案。对于上述行为，韩国各级法院的判断是不同的。上述案件历经10余年，经过三审后再审，最终画上了句号。

利用发行附新股认购权债券（BW）和可转换债券（CB）调整企业控制权结构，实现企业控制权世袭是韩国家族企业常用的手法。文康“解说韩国公司法判例”在前二期中介绍的三星爱宝乐园配发可转换债券案件，和本期的三星SDS低价定向配发附新股认购权债券案件，可以较充分说明韩国家族企业在发展过程中存在法律问题，韩国社会中存在的深刻矛盾，以及韩国司法界存在的认知问题，以及韩国各界为了实现公正社会的发展做出的不懈努力。

【图一】